Neue Regelungen für den grenzüberschreitenden Vertrieb von Fondsanteilen

Was im Sinne der AIFMD derzeit als „Vertrieb“ gilt und als direktes oder indirektes, auf Initiative des Alternativen Investmentfonds Managers („AIFM“) oder in dessen Auftrag erfolgendes Anbieten von Anteilen an einem von ihm verwalteten AIF an Anleger:innen mit (Wohn-)Sitz in der Europäischen Union („EU“) definiert wird, wird bislang aus regulatorischer und aufsichtsrechtlicher Sicht in den einzelnen EU-Mitgliedsstaaten unterschiedlich ausgelegt und gehandhabt.
Mit Einführung der Verordnung (EU) 2019/1156 und der Richtlinie (EU) 2019/1160 werden neue Regelungen für den grenzüberschreitenden Vertrieb von AIF innerhalb der EU festgelegt.

Einheitliche Definition des „Pre-Marketing

Neben der allgemeinen Verpflichtung für die jeweiligen Behörden, einen Überblick über die geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu veröffentlichen und die Anforderungen der jeweiligen Jurisdiktion festzulegen und damit zu vereinheitlichen, zielen die ab 2. August 2021 in Kraft tretenden Legislativakte insbesondere darauf ab, Regelungen für das sogenannte „Pre-Marketing“ an professionelle Anleger aufzustellen.

Die wichtigste damit einhergehende Änderung ist die Einführung einer neuen Meldepflicht für das Pre-Marketing.
Die weitverbreitete Auflagepraxis von Luxemburger AIF besteht bislang darin, erst nach dem Market-Sounding, sprich, wenn ausreichend Interesse von potentiellen Investoren am angestrebten Fondsprodukt bekundet wurde, die Erstellung oder Finalisierung der Fondsdokumentation vorzunehmen und die notwendigen Dienstleister anzubinden. Dies bietet nicht nur Fondsinitiatoren die Möglichkeit, das Produkt schlussendlich so zu konzipieren, dass es möglichst hohen Anklang findet, sondern auch potentiellen (Erst-) Zeichnern die Option, gewissen Einfluss auf die Ausgestaltung des AIF zu nehmen.

Dieses „Pre-Marketing“ ist bislang innerhalb der EU nicht einheitlich geregelt und die jeweils nationalen Vorschriften weichen voneinander ab. Neben der Aufnahme einer einheitlichen Definition des Begriffs „Pre-Marketing“¹  bedürfen künftig nach den neuen Regelungen schon solche Pre-Marketing Aktivitäten einer Zulassung in den jeweiligen avisierten EU-Vertriebsländern, um vorab mit professionellen Anlegern über die geplante Strategie eines AIF sprechen zu dürfen.

Frühzeitige Anbindung eines AIFM

Folglich muss die soeben erwähnte Auswahl der Dienstleister, zumindest in Bezug auf den AIFM, zu einem möglichst frühen Zeitpunkt erfolgen, um von dessen EU-Vertriebspass für (Pre-) Marketing profitieren zu können. Nur dann kann der AIFM dafür Sorge tragen, dass die vorgenannte Meldepflicht eingehalten und die notwendige Vertriebszulassung beantragt  und erteilt wird.

Hierzu muss der für den Vertrieb verantwortliche AIFM schon vor dem Stadium des Pre-Marketings der zuständigen Finanzaufsichtsbehörde mitteilen, in welchen EU-Mitgliedstaaten Pre-Marketing Aktivitäten stattfinden (werden) und über die angestrebte Anlagestrategie des geplanten AIF unterrichten. Etwaige Pre-Marketing Aktivitäten müssen ordnungsgemäß dokumentiert und gesetzlich vorgegebene Registrierungsfristen (Anzeigeverfahren binnen zwei Wochen ab Beginn des Pre-Marketings) eingehalten werden.

Auswirkungen auf die „Reverse Solicitation“

Die neuen Regelungen zum Pre-Marketing haben auch Auswirkungen auf die „Reverse Solicitation“, also wenn die Zeichnung von Anteilen eines AIF auf Initiative des Investors selbst erfolgt.
Insbesondere um dem Vorwurf der möglichen Umgehung der AIFMD-Anforderungen (wie es bei der der Reverse Solicitation teilweise unterstellt wird) entgegenzuwirken, sorgt die Aufnahme und Vereinheitlichung des Pre-Marketings dafür, dass der AIFM seinen Verantwortungsbereich ausweiten und sicherstellen muss, dass Anleger:innen durch das Pre-Marketing keine Anteile eines AIF erwerben.
Investoren, die vorab kontaktiert wurden, dürfen Anteile dieses AIF ausschließlich AIFMD-konform, ergo, infolge der gemäß Artikel 31 oder 32 (AIFMD) erlangten Vertriebszulassung erwerben.

Auch wenn die die AIFMD ergänzenden Rechtsakte zwar die Reverse Solicitation nicht gänzlich verbieten, stellt diese zumindest für den Zeitraum von 18 Monaten nach Beginn des Pre-Marketings keine Möglichkeit dar, da jede Zeichnung innerhalb dieses Zeitraums als Resultat einer Vertriebsaktivität angesehen wird.

Notwendige Lizenzen

Anders als der spätere tatsächliche Vertrieb, darf (zumindest nach aktuellem Auslegungsstand) das Pre-Marketing nicht von Initiatoren durchgeführt werden, die lediglich über eine Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO verfügen.
Pre-Marketing darf ausschließlich von folgenden Einheiten übernommen werden:

  • Gebundene Vermittler (EU tied agent)
  • Wertpapier-Dienstleistungsunternehmen (unter MiFID)
  • Kreditinstitute
  • EU AIFMs (inkl. registrierte AIFMs)

Das bedeutet, dass ein Großteil der Initiatoren von Real Asset Fonds selbst keine Pre-Marketing-Aktivitäten unternehmen darf, sondern sich entweder einem Haftungsdach anschließen oder eine MiFID-Lizenz beantragen müsste.

Berücksichtigung beim Marketing-Material

Darüber hinaus muss garantiert werden, dass die zu zum Zwecke des Pre-Marketings genutzten Unterlagen wie Präsentationen, Diskussions-Papiere, Term Sheets oder Entwürfe von Fondsdokumenten etc. keineswegs einen bereits bestehenden AIF betreffen oder auf einen solchen verweisen oder den potentiellen Anleger / die potentielle Anlegerin in die Lage versetzen, sich zum Erwerb von Anteilen eines bestimmten AIF zu verpflichten.
Zeichnungsformulare oder vergleichbare Dokumente dürfen, unabhängig davon, ob sie in einem Entwurf oder in endgültiger Form vorliegen, nicht verwendet werden.
Des Weiteren müssen die zur Verfügung gestellten Unterlagen einen Hinweis enthalten, dass die bereitgestellten Informationen vorbehaltlich etwaiger Änderungen zu verstehen sind.

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¹Die durch den Verwalter eines AIF oder in dessen Auftrag erfolgende direkte oder indirekte Bereitstellung von Informationen oder Mitteilung über Anlagestrategien oder Anlagekonzepte an potenzielle Anleger mit Wohnsitz oder satzungsmäßigem Sitz in der Union, mit dem Ziel festzustellen, inwieweit diese Interesse an einem AIF, der in dem Mitgliedstaat, in dem die potenziellen Anleger ihren Wohnsitz oder satzungsmäßigen Sitz haben, entweder noch nicht errichtet wurde oder zwar errichtet wurde, für den aber noch keine Vertriebsanzeige gemäß Artikel 31 oder 32 der AIFMD erfolgt ist, wobei dies in keinem Fall ein Angebot an den oder eine Platzierung bei dem potenziellen Anleger mit dem Ziel einer Investition in die Anteile dieses AIF darstellt.

11. August 2021

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Autor

Katharina Schell

Katharina Schell ist seit fast sechs Jahren in verschiedensten Funktionen in der Luxemburger Fondsbranche tätig.
In den letzten vier Jahren lag ihr Schwerpunkt in der Beratung und Strukturierung von alternativen Investmentprodukten (AIF, Verbriefungsvehikel) für institutionelle Kunden im Real Asset Sektor bei der Hauck & Aufhäuser Alternative Investment Services S.A.
Daneben steht sie als erfahrene Ansprechpartnerin in den Themenbereichen Vertrieb, ESG, AML und AIF Regulatory zur Verfügung.

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